三维辩护

作者：李荣维 | 刑事辩护律师，北京市昌久（昆明）律师事务所

2012年，吴某任某国有控股投资公司总经理期间，利用职务获悉苏宁集团、丰盛集团巨额融资需求，在总公司未否决项目的情况下，未向公司汇报，转而通过其实际控制的私人公司承接业务，收取财务顾问费超3亿元，并向合作方人员行贿700万元。一审法院以非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪判处其有期徒刑六年；二审维持原判。

此案引发三大核心争议：

1. 国有控股公司经理是否属于《刑法》第165条规定的“国有公司、企业董事、经理”？

2. 公司营业执照未列明“财务顾问”，能否认定其与私人公司所营属“同类营业”？

3. 交易各方均获利、无实际损失，是否仍具刑事可罚性？

若从“三维辩护体系”切入，是否存在主体不适格、行为不构成“同类营业”或缺乏社会危害性的辩护空间？

本文将依“三维九法二十七式”展开深度推演。

一、第一维度：证据解构 —— 打掉指控根基

目标：质疑主体身份与“同类营业”的客观基础，还原企业性质与业务边界。

（一）非法证据排除法

• 招式1：审查委派程序是否符合“从事公务”要件
  若吴某系市场化聘任、未纳入组织人事管理序列，其身份更接近职业经理人，非“国家工作人员”。

• 招式2：核实农银国联股权结构及控制权归属
  国有股仅占30%，且无实际控制权，不符合“国有公司”实质标准，主体资格存疑。

• 招式3：核查“财务顾问”是否属公司实际经营范畴
  若公司从未以自身名义开展同类业务，仅偶有咨询答复，不能推定其具备该营业能力。

（二）瑕疵证据否定法

• 招式4：分析“经委派”是否等于“代表国有意志”
  其任命由农行党委推荐，但任职于混合所有制企业，履职内容为商业决策，非“公务”。

• 招式5：评估“交易机会”是否确定归属于公司
  总公司已暂缓项目，吴某运作时公司尚未立项，所谓“剥夺机会”缺乏事实前提。

• 招式6：比对同类案件主体认定尺度
  多地法院对国有参股/控股企业高管未以本罪论处，体现司法审慎。

（三）有利证据补强法

• 招式7：提交公司章程与董事会决议
  证明公司重大投资需总部审批，吴某无权单方决定项目归属，不存在“抢夺”可能。

• 招式8：调取公司历年业务台账
  若从未开展财务顾问收费业务，可证“同类营业”不成立。

• 招式9：引入国资监管专家意见
  强调：《刑法》第165条中的“国有公司”应限于国有独资，否则将不当扩大打击面。

✅ 小结：主体不适格+营业不同类=罪名不成立。证据维度可瓦解指控基础。

二、第二维度：罪名辨析 —— 守住法律边界

目标：防止将商业竞业纠纷刑事化，坚守罪刑法定原则。

（四）构成要件拆解法

• 招式10：聚焦“国有公司、企业”的法定内涵
  根据最高法早期解释，“国有公司”仅指国有独资，控股、参股企业不在此列。

• 招式11：区分“国家工作人员”与“国有公司董事、经理”
  即便吴某可被认定为国家工作人员（用于贪污贿赂罪），也不当然符合本罪特殊主体要求。

• 招式12：核验“同类营业”是否需工商登记一致
  若公司经营范围无“财务顾问”，而私人公司以此名义签约，二者业务性质不同。

（五）相似罪名对比法

• 招式13：援引《公司法》竞业禁止条款
  此类行为应首先通过民事追责（如归入权）解决，非必然入刑。

• 招式14：论证更符合“背信损害公司利益”行为
  若构成犯罪，也应适用《刑法》第169条之一，而非第165条。

• 招式15：强调“法益侵害”缺失
  交易顺利完成，融资方、出资方、信托通道均获利，未损害市场秩序或国有资产。

（六）罪轻情节提炼法

• 招式16：指出其未隐瞒项目来源
  合作方知悉其原任职背景，非秘密截留。

• 招式17：说明收益已部分用于项目成本
  如支付中介、差旅、尽调费用，非纯粹个人牟利。

• 招式18：提交主动退赃与认错材料
  虽对定性有异议，但愿退还所得，体现悔过态度。

✅ 小结：本罪是特殊主体+特殊行为的窄口径罪名。法律维度可守住无罪底线。

三、第三维度：程序合规 —— 捍卫基本权利

目标：确保罪名适用不突破立法原意，防止类推入罪。

（七）强制措施干预法

• 招式19：申请对“国有属性”进行国资部门认定
  请求国资委出具企业性质说明，明确其非国有独资。

• 招式20：要求召开专家论证会
  邀请刑法、公司法、国资法学者就主体与营业范围发表意见。

• 招式21：主张“存疑有利于被告人”原则
  在主体与行为定性存在重大争议时，应作无罪解释。

（八）诉讼权利保障法

• 招式22：要求公诉人出示“同类营业”的行业标准
  若仅凭《国民经济行业分类》机械比对，忽视实质功能，应予驳回。

• 招式23：申请农银国联原董事长出庭作证
  证实公司对该项目无继续推进意愿，吴某行为未造成实际损失。

• 招式24：在量刑建议中请求“若定罪则免予刑事处罚”
  鉴于无被害人、无秩序破坏，即便定罪亦不应实刑。

（九）程序瑕疵救济法

• 招式25：对“扩大解释主体”提出违宪审查建议
  主张将国有控股企业纳入本罪主体，违反罪刑法定原则。

• 招式26：向全国人大法工委提交法律适用疑问
  建议明确《刑法》第165条中“国有公司”不包括控股、参股企业。

• 招式27：推动最高法发布指导性案例
  明确：仅当公司为国有独资、且行为直接抢夺已立项项目时，方可构成本罪。

✅ 小结：程序是防止类推入罪的堤坝。越是新型混合所有制案件，越需严格解释。

结语：在保护国有资产与激发市场活力之间守住边界

回看本案，若辩护律师在侦查初期即启动三维体系：

• 证据维度固定公司非国有独资、无财务顾问业务；

• 法律维度坚决主张主体不适格、“同类营业”不成立；

• 程序维度申请专家论证、国资认定；

完全有可能实现全案无罪的结果——即便存在道德瑕疵，也不应承担刑事责任。

打击职务犯罪必须精准，但不能让一次商业判断的偏差，被升格为刑事犯罪的枷锁。
真正的法治，是在守护国有资产的同时，依然尊重市场主体的自主性、包容混合所有制的复杂性、警惕刑法的过度扩张。

而“三维九法二十七式”，正是我们在经济刑法的模糊地带，为企业管理者守住最后一道合法经营防线的罗盘。

注：本文基于公开裁判文书改编，已对当事人姓名、公司名称、项目名称、案号、法院名称、地域信息、办案人员及原始页码等作全面脱敏处理，仅用于刑事辩护方法论探讨与普法交流。
作者简介：李荣维，执业近二十年，专注重大疑难刑事案件，独创“三维九法二十七式”辩护体系，致力于推动中国刑事辩护走向系统化、专业化与实效化。
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